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断臂上的花朵:人生与法律的奇幻炼金术.md

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断臂上的花朵:人生与法律的奇幻炼金术

奥比·萨克斯 - 传记榜-学者

南非种族和解、社会转型的关键人物、铺就南非法治之路的萨克斯大法官一生的传奇与回忆。南非宪法可以说是世界上最先进的宪法。作为宪法法院法官,萨克斯以其特殊的个人经历与对宪法深刻而又温情的解读,剖析各种跨族群、跨国界的司法争议,确保每一个人,不论善恶,都能享有新宪法保障的基本权利,并获得真正的自由。书中处处可见他对“人性尊严”的坚守。他期盼种族大和解、为弱势族群的权利据理力争、统合法律论辩与人文关怀、笃信“人就应当被当人对待”的理念。正是这些努力,使南非这片被认为不可能孕育宪法正义的土地生发出了“人性尊严、平等、自由等最先进的思想”,从而实现了社会转型。

导读 英雄救美

我的手往下摸,毯子下的我光溜溜的,所以很容易就能摸到我的身体,我的阳具还在!我的老鸡鸡啊!(当时我独自一人,这么说应该无伤大雅吧。)这家伙曾经带给我许多的欢乐与哀愁,我相信往后它也会继续带给我许多欢乐或悲伤。接着检查蛋蛋,一、二,两颗都在!既然在医院中,也许我该称它们为睾丸以示尊重。我弯曲手肘,人又有了欲望是多么的美好,其次就是能做我想做的事情…… c:37

他必须将自己从复仇的野蛮中救出来,必须呵护好内心高贵的东西。他清楚地知道自己憎恨的是一种坏制度,而不是在这种坏制度中各扮角色的可怜人。 c:281

维克多·雨果说过,最高贵的复仇是宽容。 c:199

在萨克斯看来,法律不是冷冰冰的机器,法律必须像人一样拥有灵魂。换句话说,我们不能一味地要求人要有法的精神,却对法缺少人的精神置若罔闻。 c:308

人类为自己创立思想和制度,同时不得不接受它们的奴役。 c:124

而真正的英雄救美,就是同时对世界之美和内心之美担起责任 c:74

作恶者嚣张于一时,但并不掌控这个世界,包括你高贵的灵魂。作恶者表面不可一世,实际卑微十足,他们唯一能负责的只有自己的罪恶。而你真的可以和他们不一样,因为你另有乾坤,当作恶者负责恶时,你必须负责美——美到作恶者暗淡无光,美到作恶者为自己流泪,美到作恶者为你鼓掌。 c:285

前言

只有当我们结束种族隔离,重新使法律与正义接轨的时候,我才能再次成为一个内在和谐完整的人。 c:68

同一座城市,却存在着两个世界,彼此视同陌路,仅由痛苦而非希望来联系,而我则彷徨踟蹰于两者之间。 c:98

自曼德拉总统任命我和其余十位同事担任南非的第一届宪法法院法官以来,我有幸经历了在人生与知识上皆精彩、丰富、引领着我精益求精的十四个寒暑。 c:12

生命阅历无疑已改变了我对法律的理解,而不变的是那些已经经久确立且仍能与时俱进的法律思想原则。 c:93

幽默若在我生命中以及争取自由的奋战中占有一席之地,它在开放与民主的社会中也该有相同的地位。 c:85

不是生命改变了法律,而是法律改变了生命。 c:84

强烈的个人生命体悟会如何左右司法判决。 c:47

那便是俗、圣两方该如何化解歧见、彼此和解 c:46

开明进步的对宪法抱持着“解放束缚”的态度,或至少不排斥这种想法;而蒙昧无知的另一半则冥顽不灵地死抓着过往迂腐的偏见不放。 c:19

虽然这个立场明确地支持同性伴侣应享有和异性伴侣平等的待遇,但同时也给予基于良心而持不同立场的宗教信徒应有的尊重与宪法的认可。 c:35

我所指的虚伪不实,是判决书行文所表现出来的那种冷静、井然有序的风格,粉饰了我落笔时翻来覆去的思考与剧烈的犹豫和挣扎。 c:145

第一章 恐怖主义与刑讯的故事

“为什么人能够对人做出这种事情?” c:34

我被独自监禁则是出于被迫,不是让你借由沉思来陶冶灵魂,而是要透过孤独来毁灭它。 c:102

将我拘禁的法律称为《九十日法》(90-day law),这部法允许政府在未经起诉的状况下将嫌疑人单独囚禁,最长可达九十天。 c:25

一旦你开启了贬损法治的那一扇门,便也将法治的那一扇门关上,也将人身保护令(habeas corpus)、正当讯问、公正审判的那一扇门关上。 c:79

法军负责刑讯的单位,其目的不只是逼问情报而已,它更是要毁灭受刑人的意志、信心与自尊。 c:68

而他们看到我的抵抗逐渐瓦解时,我仿佛感受得到一股被消音的胜利欢呼在四周回响。 c:27

他们追求的是霸权、宰制、权力、掌控和主宰。这些措施是系统性的,是预先组织好的,是被纵容的,更是种族隔离政策的一环。 c:64

情感上,更有可能对自己说的是,不管我怎样身受重创,我还是比他们优越——我的行为准则和价值比他们更高尚,我的信仰深度为他们无法企及,我才是真正的人类,我为正义而战、我为自由奋斗,我永远不会变成他们那种样子。某种程度上,慈悲为怀的信念,而非残忍的以暴制暴,赋予我一种道德上的胜利,让我能够坚强地走下去。 c:163

我们对抗的目标是一套白种人至上的体制,而不是对抗一个种族。 c:65

建筑物你可以毁掉又重建,而一旦受创的是心灵,悲愤怨怼将世代相传,难以平息复原 c:83

我们真正的敌人是谁?不是某个种族,也不是特定的群体,违背正义的体制才是我们的仇敌。 c:159

非洲人需要懂英语——压迫者的语言,但压迫者却不用懂多数人所使用的语言。 c:32

他所说的,是指我们因为怕被贴上恐怖分子的标签,以至于不必要地限制了自己反击的能力。 c:30

亲身的经历告诉他们,刑讯不但剥夺了受刑人的人格,也让刑讯者自己失去人性,刑讯将他们的朋友,那些和他们一起放弃学业和大学并投笔从戎的伙伴,变成禽兽。为了和禽兽交手,他们让自己落入禽兽的状态,即使只是刹那间的事而已。 c:93

我们是为了生命而奋战的——我们怎么可以伤害生命呢?”他所说的生命不只是指生物性的活着,他所说的生命也包括了一种人格、人性尊严的展现。 c:134

刑讯这个难以释怀的历史创伤,仍然像恶灵一般纠缠着这个民族的灵魂,他们不可能轻易将之淡化为想象中的推理问题,像算账一样毫无感情地计算其利益与损失。 c:43

比起“非正规团体”,国家恐怖主义所重伤、灭绝、屠戮和谋杀的人远远超过前者许多。国家除了一般所具有的可以杀害、中伤、刑讯和折磨人的权力之外,也同时因为掌控媒体而能恐吓那些本欲挺身而出的证人,使得众人对国家一切的为非作歹噤若寒蝉,从而使自己得以逍遥法外。 c:116

它真的到来了,而我活了下来,活了下来,活了下来。基于一种深切的信念,我知道只要我能康复,我的国家也将会康复。 c:67

而所有的证据与反省都指向一个确切的结论,即绝不可重蹈覆辙。不管你是什么人,不管你的动机是什么,不管你带着什么样的使命,有些事情就不该是人类对人类彼此相加的。 c:122

但若民主能在南非落地生根,我写道,那么代表纯洁和殉道的玫瑰与百合花将从我的断臂上开出。而这就是我温柔的复仇。温柔的复仇是强而有力的。 c:153

他当时还是个少年,对这种事可以过了就算了,人生就是这样子,但他无法置若罔闻的是,许多比他父亲还要年长的男人也受到这样的待遇 c:16

我们全都发自肺腑地服膺这部没有种族与性别偏见的宪法,矢志献身于捍卫以人性尊严、平等、自由为基础的开放及民主社会。 c:50

就我而言,我确信倘若我们没有在1980年代或更早之前,牢牢确立我们对于许多问题的原则与立场,包括真正的“敌人”是谁、什么样的反抗手段是合法的、刑讯该如何被禁止,我们今天将不会成就这部被许多人认为是举世最进步的宪法。 c:37

倘若被告所犯的是穷凶极恶的罪行,其人是否有权受惠于其罪行所欲破坏的法律秩序,并获得基本权利的保障? c:62

真相的厘清以及迈向和解所不可或缺的必需基础,证明了立法者在处理过去的暴行上所采取的决定是正当的。 c:13

当被指控的犯罪行为所危害的是法治与国际法的根本原则时,便正是法治的原则最需要被恪遵的时刻。如此一来,你不仅仅是让罪犯为自己的罪行负起责任而已。你同时也进一步巩固了当事人所被控企图破坏的规范和原则。唯有借由援用法治的精神,而非违背它,你才能真正捍卫法治 c:99

人若冒险进到狮穴,那他在遇到狮子时便也没什么好惊诧的。 c:24

将我们这个时代的烫手难题交由司法机关来审理,以公开透明的方式根据国际公认的公平与正义价值来进行,便是在我们与佣兵团与暴力(无论是替政府效力的还是反政府的)之间划下了一条泾渭分明、不可逾越的界线。 c:27

当考验来到时,若我们作为法官却未能透过判决宣扬我们国家所拥戴的核心价值,那便会是我们的失职。 c:43

南非的真和会在全世界都受到推崇,因为它树立了一个国家得以用非复仇的方式疗愈过去历史伤口的典范。 c:45

宪法法院否决了他们的挑战,因为临时宪法(Interim Constitution)的结语当中已明言表示应对那些人提供全面性特赦,以换取他们提供有关过去的真相。 c:23

特赦的授予必须是为了能对促进民主政治有建设性的作用,只有当特赦委员会(Amnesty Committee)收到完整的事实揭露之后,才会授予特赦。或者是该罪行发生在上述历史时期之中,而且是在过去的对立冲突当中有政治目的的行为,才能被赦免。 c:60

他该有的人性尊严被尊重、被保护的权利,以及他该有的不受残酷、非人道、羞辱式惩罚的权利,也都被忽略。 c:12

“在法治国家中,若政府不能兢兢业业地遵守法律,政府的存续就要岌岌可危……政府是强大且无所不在的导师。无论是好是坏,它都是所有人的榜样……如果政府自己带头犯法,人民就会轻蔑法律;它告诉每个人都可以为自己制定法律;它将导致无政府状态。” c:116

暗中利用国家权力来杀害、处决敌人,是对平等、人性尊严、自由等原则的莫大戕害,莫此为甚。 c:20

临时宪法要求成立真相与和解委员会。它的目的是在过去与现在之间搭一座桥,并企图在公共利益与私人利益之间达到平衡。 c:30

第二章 我的每则判决都是谎言

我写过的每则判决都透露了一个自相矛盾的谎言。 c:37

判决以一种条理井然、概念清晰、层次分明的叙述方式交代事情。一开始会先说本案争点,接着是该案过去的诉讼过程及特别需要本院解决的事项。接着,它会列出相关的法律原则,将这些原则套用在本案事实之上,最后得出合适的结论。 c:29

有许多次我对判决中那种完全平静,甚至是平淡、冷漠的文字几乎感到愤怒,因为它未能呈现判决过程中出现的热情与激烈的论辩。 c:49

判决书的撰拟就像是一趟旅程,始于最具尝试性的大胆想法,经过彻底的怀疑和论辩,最终排除所有的可能错误,获致经得起考验的结论。那些偏颇的甚至是完全错误的尝试则被隐藏了。 c:68

约翰·弥尔顿(John Milton)的话:我已有的困惑都变得更加混淆。 c:45

这些生活经历固然在我的生命中占有重要地位,也丰富了我对人世的看法,但只要牵涉到我的法律思维,这些生活经历便会被过滤、转换成一套与时俱进的法律原则,而这是我和其他与我有着完全不同人生历程的人所能共同分享的。 c:21

人们永远可以怀疑法律的矫揉造作,但绝对不可以对法律可能创造的结果失去信心。 c:121

集体的讨论就像一个大锅炉,在激辩中把我们个人不合宜的主观意见蒸散掉了。 c:22

我们很清楚,我们同时扮演两种角色,一者是作为不分国界、不分时代的法律这一行的传承者,另一者则是在一个既渴望变革也亟需可预测性的国家里,传递崭新宪法思想的推动者。 c:46

所有的彷徨困惑、有时甚至是在某些关键点上的大翻盘,都是在判决书的最终版本中看不到的。所有过程中的交相攻防、反复波折都被抹煞掉了。最后缜密周延的结论是从复杂的过程得来的,但后者却全部被排除在外。简言之,最终的判决形式背叛了其诞生的过程 c:60

发现的逻辑’(logic of discovery)与‘证立的逻辑’(logic of justification)之间的差异 c:73

证立的含义是,使用特定的、被接受的原则、法规、标准来获致与前述原则、法规、标准一致的结论。一个不能被证立的发现就是不能成立。的确,证立的基础是责任,以及建立在逻辑的绝对性上的原理。 c:51

在关于以刑法禁止卖春和妓院经营是否违反宪法保障自由和隐私权利的问题上,我曾坚定地认为国家有权利规范以性换取酬劳的交易行为,而非将其入罪化。我强烈地相信,企图使用刑法来禁止卖春不只是没有效率,根本就是伪善。 c:30

法律并不仅止于理性。人类认知法律意象的核心关键反倒是神秘感。虽然诸如法治与司法独立等概念确实是由技术性的法律规则所建构起来的,但它们不能被当做只是这些规则的加总而已。它们具有超越时空的普遍共鸣和诉求。 c:36

能说服人的是法律修辞,仅靠作为其基础的形式化逻辑是不够的。 c:51

我们不应该认为社会大众把我们看成是隐姓埋名的法条适用机器人是一件好事。我们应对自己的判决负责,勇于用自己的语言说话。 c:26

越是优雅简洁、越是具有说服力而容易理解,就表示它经历过越多令人心力交瘁的苦劳。 c:28

简单、清楚、具有说服力,这是包括我在内所有法律人的梦想。 c:22

我们主要的歧异在于,此问题应该是一个交由立法机构由多数选票决定的政策问题,还是一个应该由法院来决定的基本宪法权利保障的问题。 c:18

即便如此,我们认为,该法将女性而非男性视为潜在被告乃是对女性的歧视。 c:40

宪法法院无法决定,究竟性交易入罪化是可以减少暴力犯罪的有效措施,还是入罪化本身创造了一个容易让暴力孳生的环境。在这些千丝万缕的关系中,究竟何者是因、何者是果无疑是难以厘清的。 c:43

国会可以立法将有金钱交易的性行为入罪,但将收费者而非付费者当做是最主要的非难对象却加深了我们社会上深层的性别不平等,而这正是我国宪法承诺要连根拔除的。 c:70

第三章 他的名字叫亨利:真相、和解与正义

一个人不能既为捍卫生命而奋斗,同时却又是生命的敌人。 c:44

我是这么建议的。我们不能承诺全体赦免,但每一个挺身而出并坦白他或她做过什么事的人,都可以接受到个人的免责。 c:15

第二,虽然设立真和会的动力主要来自新政府,但实施细节不能由行政部门单方认定。 c:12

有时候,不是身受其害的人反而更不宽容 c:15

真和会要调查的是即使在《种族隔离法》(Apartheid Law)下也违法的行为。 c:21

这也就是真和会最伟大的目标:不能只是让伤痛抒发出来,而是要解释这样的不公不义是在什么环境之下滋生的,进而阻止其在未来复发。 c:80

我们需要的不是更多宏伟的纪念碑,而是一个素朴得像人民自己一样的纪念碑,一个如同他们亲身经历的伤痛般哀痛逾恒、历历在目、念念不忘的纪念碑。 c:55

认知”指的是一种接受,但不只是对客观事实的接受,还有对其情感与社会重要性的接受。认知的前提是对事件之发生抱有责任感,并了解到该事件对当事人以及整体社会的意义。 c:90

观察所得出的真相(observational truth)、逻辑推演出的真相(logical truth)、经验告知的真相(experiential truth),以及透过对话而归结的真相(dialogical truth)。这样的分类是非常有助理解的。 c:92

观察真相在其狭隘的框架之内是绝对的;经验真相容许主观诠释,但它是私人的,且仅有个体意义;逻辑真相是客观的、普遍的、非个人的,且独立于外在客观判准之上;对话真相囊括了以上三者的所有元素,并默认了一个包含许多声音与多元观点的对话社群,而且唯有在此条件之下对话真相才有可能蓬勃发展。 c:71

对话真相借由聚集所有不同角度的真相、不同经验和不同声音,而归结出最中肯的叙述和最有意义的现象衡量标准。 c:12

国家无法从任何人身上取得真相,真相不是这样产生的。唯有不同面向的声音和观点才能一点一滴地拼凑出丰富且真实的故事真相 c:59

真和会的伟大贡献之一就是让我们不再拒绝面对真相。 c:15

然而当一个国家意欲了解和处理其历史时,要问的是更大的问题:“这是如何发生的?这对当时的人来说有什么影响与意义?我们要如何提早防患未然?要如何防止其再度发生?”当你处理的是这样大范围、长时间的问题时,重点就不仅仅是循正当法律程序来决定刑责或赔偿就好,而是要让整个国家社会能了解、能认知到究竟发生了什么事。唯有如此,疗愈才能开始。对话是疗愈的基础。参与对话的人的自尊心是寻求公民意识的根本。当每个声音都被赋予同等的重要性时,疗愈才真正开始,因为届时大家才会意识到彼此的道德与责任是紧紧相连的。 c:61

但我们仍需要一套弹性、包容的制度来让其他因素能够与暴力及创伤取得妥协,在这套制度之下,人与人之间的关系不是原告和被告的关系,而是寻求共识的对话者。 c:33

群没有共同记忆的人不可能组成国家,也不可能孕育出共同的公民精神。你不可能在同一个时期、同一块土地上有一套白人历史、一套黑人历史,而且两者毫不对话,各自表述 c:67

邪恶和残酷必须以它们真实的面貌被看见,不能以保护国家免于想象的外来恐怖的攻击,作为自身违反道德规范、为非作歹的正当理由 c:49

我们的宪法法院并不展现权力,它限制权力。我们的任务是捍卫新宪法,确保所有的政府权力都在宪法所规范的程序下行使,并使之与宪法遵奉的信条与价值并行不悖。 c:40

这样的社会必须认知到,所有成员不论尊卑都享有平等的价值和尊严,并且也尊重一个事实,即人与人在外表与内在性格上都有可能是不同的。这些都是甘地的理想。 c:25

普世的人权概念并非某一套经过全球化之后,强加于所有人头上的教条。人权不是从某个国家输出到全世界的舶来品。相反的,它来自不屈不挠的奋斗,以及世人所共同信仰的理想主义 c:65

我们需要了解而非复仇,需要修复而非报复,需要和解共生(ubuntu)而非寻找代罪羔羊。 c:49

在人性这根曲木之上无法造出正直之物 c:75

对受害者最真实而永久的安慰应该是法院在社会大众面前还他或她一个清白。真正的胜利在于让他或她能够抬头挺胸地离开,并知道即使是那个诽谤其名誉的人也承认了错误…… c:22

有人主张一个人的名声的价值必须用赔偿金额来予以呈现,但这样的想法是有危险的,它会破坏掉法律最需要恢复的那个东西,亦即,受害者的令名清誉。它是抽象的、社会建构的,但具有重大意义 c:36

修复式正义的主要元素有四:面对、修补、融合、参与。“面对(对话)”让受害者和加害者谈论曾经发生过的伤害和未来的相处之道。“修补”着重在治疗伤口而非制造另一个伤口。“融合”进同一个社会有赖于双方的尊重与承诺。最后,“参与”需要的是一个较不正式的交流场合,并让双方的亲友也能参与。 c:48

然而今天,整个法庭运作的基本心态,从证据的推导到辩论的呈现,都只着眼于增加或减少赔偿金额,而不是鼓励有人道歉。我认为,以“量”为中心的法庭思维需要修正,如何提供修复双方关系的药方需要我们更多的关怀…… c:48

只要我们仍处于金钱主导的世界,损害补偿便需要被保留,以作为一种吓阻违法的手段。 c:25

当无家可归的人被迫四处寻觅供家人遮风避雨之栖所时,不只是穷人们的尊严受损而已。我们整个社会也会因为国家没有设法帮助、反而恶化他们的不幸而蒙羞。 c:51

强制调解(compulsory mediation)是现代国家的普遍趋势。然而必须注意的是,“强制”之意在于强制参与,而非强制以调解解决争议。 c:21

如果宪法认为孩子也是一个具有独特个体性的人,而不只是一个还没长大的未成年人,他或她就不应该被视为与父母的脐带绑在一起的附属品,其命运非得与父母一起浮沉不可。 c:34

不论作为个人还是群体,孩童都有权利在社会上像一个独立个体那样去表达自我,发出自己的笑声与悲伤,去玩耍,按照自己的意愿去想象与探索,去了解自身的身体、心智与情绪,而最重要的是在成长过程中去学习如何在复杂的成人社会与道德世界中立身处世,并做出自己的选择。 c:45

第四章 理性与热情

判决是理性与感性、意识与潜意识两股力量融会之后的作用的产物,没有一个法官能够免于这种影响。 c:55

想象力的源头与其说是逻辑,不如说是人类的生命经验,那才是让法律得以运行并有意义的场域。细心留意一个人的直觉与情绪,审慎观察人类的生命经验,是司法程序需要的,而不是该避免的。这是我们需要呵护的而非感到害怕的。 c:74

当杀人者被处决了,他或她反而获得了畸形的道德胜利,因为国家执行的死刑会降低社会大众对蓄意杀人的厌恶感。 c:106

越是重大的犯罪,越是众人皆曰可杀,越须坚守被告的无罪推定。 c:55

不只是因为投票是每个民主国家的公民都应享有的民主权利,更因为这个得来不易的权利涉及每个人最根本的尊严,因为投票权把这个社会里面最高不可攀和最谦卑低下的人都联结在一起,而且如实地传达“人人一票、票票等值”的讯息。 c:43

当裁判的论证都已经充分形成时,热情的生命经验必然会逐渐扩散,并影响不带一丝情绪的理性思维。 c:22

在无罪推定原则的核心里有个矛盾:越是重大的犯罪,越是众人皆曰可杀,宪法对于被告所提供的保障就越显重要。若以涉及基本权利的比例平衡当做出发点的话,确保清白无辜的人不会蒙受任何的罪名、羞辱、刑罚的公众利益,远比确保罪犯必须被绳之以法的公众利益更为重要……因此,无罪推定原则不只是为了保护个案中的人,也是为了确保社会大众对司法长远的公正性与安全性的信心。因此,特别指出某类犯罪的普遍或严重都不应该破坏这样的优先级。 c:75

因此,宗教信仰者不能以信仰为理由,主张拥有自动免受这片土地上的法律管制的权利。然而,与此同时,国家应该在合理范围内,尽力避免逼迫信仰者必须在忠于信仰与恪守国家法律之间做痛苦且沉重的抉择。 c:67

第五章 法律与幽默

幽默是民主社会里的伟大润滑剂。它用一种非暴力的方式呈现这个社会上的暧昧与矛盾,让社会上诸多的不满以自发的、富有创意的方式抒发出来。最终,幽默可说是让宪政健全发展的灵丹妙药。 c:34

这就是我们将来要重建南非的方式,不是像压路机一样把不同文化碾平,而是把不同文化都找出来,将它们视为同一棵大树的不同树根,也许有些根比较强壮,但大小树根都是这棵树力量和美丽的源头。 c:60

然后问一个最关键的问题:讽刺作品对商标所有人造成的财产损失,是否大于我们需要保护的言论自由价值? c:54

寒蝉效应,即过度使用商标法将阻碍新观念的流通。 c:45

宪法不能规定郁郁寡欢者必须快乐起来。然而,宪法可以防止凝重肃穆之氛围扼杀社会上欢快愉悦的情绪。事实上,若是我们的社会因为国家权力操之在一群老成持重的人手中而彻底变得严肃、古板,不只所有貌似不恭的笑声将被压抑,自我节制的精神最终将使得喝啤酒本身都可能被禁止。 c:66

笑声不是无中生有的,必然有其情境。笑点可能是戏谑的、促狭的,有力者对弱势者施加羞辱。在另一方面,笑声可以具有安慰的效果,甚至也可以为边缘化的社会批判所用,进而凸显颠覆意义。 c:13

第六章 理性与判决

理性具有强制性,必须服从,而判断则涉及衡量(evaluation)。 c:56

“判断”这个人类心智活动最重要的就是预设了没有绝对必然的结果。判断是不同元素间权衡交融,依循特定的公认判准去形成决策结果。 c:44

虽然放在法律天平上的构成要件是客观的,但每个构成要件的个别权重,和最后综合出来的衡量结果,会因不同法官而有所不同。所以我们必须设下一些管控机制,以避免过多的主观偏见。 c:12

其中一项关键性的管控机制就是法官要有珍妮弗·纳达斯凯所称的“包容之心”(enlarged mentality),也就是说,一种不断调适修正的态度,以让法官抛下个人成见好去采纳、吸收这个社群里其他成员的观点。 c:36

同时,我们必须要了解,所谓的法律社群不只包含专业法律人士而已。 c:14

司法制度当中自然有一种谦卑性,它帮助我避免误以为自己总是正确的,或误以为法律问题有单一的正确答案,而我恰好知道那唯一的正解。 c:27

在我心中,法官的目的并非追求案件的唯一正确解答方式。法官的目的乃是在特定时刻的特定案件之中,在追求一个最完备、最恰当的法律解释的漫长过程中,发出最诚实的声音。 c:50

在美国,许多法律推理的出发点都是把政府当做是敌人,所以他们会主张所有权利中最根本、最基础的就是不被政府干涉的权利。但在加拿大,他接着说,法院视政府为友人而非敌人,因此法院会与政府携手合作,一同确保人民的权利与福祉。 c:24

礼仪要求我们对意见不合者心怀宽容,对有所争执者保持敬意。 c:43

她指出当原本看来微不足道的细节若是被用来当做一种排他的机制时,就能产生巨大的伤害。 c:34

我们认为,只要政府支持某一特定宗教,不论是多么微不足道的支持,便是实质上侵害了宗教自由。 c:40

大多数人或主流族群不放在心上的事物,在受其影响的其他人眼中可能会被放大,而且无比的真实、刺痛,且令人窒息。特别是当表面上看来无害的事物,却被那些受影响的族群视为一种象征,代表了更广、更深的排挤与剥夺时,这种感觉就更强烈。 c:44

第七章 哭泣的法官:司法权与社会经济权利的保障

症结点在于,宪法是否直接保障民众的居住权可以作为一种基本权利,而且对与居住相关的法律和政策具有指导及拘束效力呢? c:21

每个革命在成功之前都是看似不可能的,但是成功后又成为势不可当的。 c:19

蓝色权利”(公民与政治权利), “红色权利”(社会经济权利),以及“绿色权利”(集体连带权利)。 c:45

在一个多数人生活在极度贫困环境的国家,积极平权措施是不够的,我们需要的是范围更广的社会改良。所以问题依然如故:是否应将国家需推动社会经济发展一事,列为宪法上的义务 c:25

政治过程的意义便在于利益的妥协与平衡。在一个开放的民主社会,基于互惠互利原则的政治妥协,而非赢者全拿,更应获得肯定。 c:24

效率可说是政府的主要原则之一,为最多数人创造最大利益的效用主义可以是讨论公共资源如何分配的起点。 c:21

许多国家会辩解说,他们为了努力追求国家发展、促进大多数贫穷人民的生活环境,不得不打压言论自由,牺牲了多党民主体制和开放社会。然而,人们会希望有自由权没生存权?或是有生存权没自由权?这是非黑即白的强迫二选一吗? c:37

有些人认为,在全力为生活而奋斗时,选举权与批评政府的言论自由权等都可能没有实际意义。其实,选举权可以是争取更好生活的工具,相对的,在一个教育普及的社会,人民可以读书、可以学习,自然也可以在充分知情的状况下做出政治决定,并实现有意义的个人选择。如果这样的奋斗结果只是保证人民在饿死前用最后一口气享有言论自由来诅咒政府,那将是极大的讽刺。 c:35

自由意志主义着重在个人,并强调个体自主和选择。社群主义则主张我们都生活在同一个社群,且我们对于自己生活如何选择与如何执行都和我们社会的制度息息相关。 c:19

最起码的人性尊严获得尊重,是所有人类的基本权利,而这也联结了自由权和生存权。 c:25

我指出所有涉及社会经济权利的案件,最核心的问题就在于资源永远是有限的。在这样的脉络下,我认为社会和经济权利的核心在于合理的限量分配。限量分配与禁止取得医疗资源是不一样的,而是为了其正常运作的必要措施。 c:51

一种权利,若是就其本质来说在实践时需要与其他权利人彼此共享,甚至是竞争的话,其法律特性一定与完全属于个人自主且独享的古典个人权利非常不一样。 c:15

要避免司法民粹主义(judicial populism),也就是说,不该做出只能一时地满足民众的渴望,但事实上无法行之久远的判决。 c:68

换言之,我们必须找到一个合情合理的分析与补救方式,既不会给资源有限的政府造成太大的负担,又能强制落实社会经济权利。 c:17

缺乏一致的标准比那些标准本身是否合理还受到更多的批评。 c:25

如果政府无法为所有人提供相同的照顾,那它也不能只提供给某些人某些照顾。于是导致一个无法避免的难题,即在这种情况下政府只好什么照顾都不提供…… c:14

死亡是生命的一部分,死亡是生命的完成,而非与之对立。然而,我们能做的是与死亡和解,面对它而能处之泰然。 c:52

偏见永远不能将歧视合理化。 c:27

宪法赋予司法权一个明确但狭隘的角色,亦即,宪法要求司法权监督行政权是否有实行合理的政策措施以履行其宪法义务。这些合理性的决定可能有预算上的意涵,但法院不会直接影响预算分配。在这种方式下,司法权和行政权达到了一种权力分立上的平衡…… c:20

第八章 人性尊严与比例原则

事实上,如果有天我漂流到一个荒岛之上,而且只能带两样宪法所蕴含的法宝,那我要带的就是人性尊严和比例原则(proportionality)。 c:28

19世纪是行政权控制国家的世纪,20世纪是立法权凌驾于行政权的世纪,至于21世纪,将会由司法权来确保立法权和行政权都会遵守有关人民基本权利保障的规范。 c:28

在一个不但异质性特别高,而且极端不平等的社会,对人性尊严的尊重是最能凝聚社会的宪政原则。 c:12

宪法的动力是来自逻辑,但它整体的融贯和持续,则是来自逻辑与经验是否能够彼此交会。 c:46

合法的孤岛处于非法的汪洋之中,恐终将被淹没。 c:35

不宽容可能以各种形式展现。而其中最惊人、最具毁灭性的形式之一便是以权力将他人的信仰或习俗视为异端邪说,并加以摧毁。 c:48

虽然俗语说“亲昵生狎侮”,但在牵涉到宗教自由的问题时,我们必须承认狎侮都来自陌生。 c:16

如果我们只是接纳那些我们已经熟悉或没有争议性的事物,那称不上是人权法案所憧憬的宽容,真正的考验在于是否能够留一个合理的空间给那些“陌生、古怪甚至是可怖”的事物。 c:55

宪法的目的是将无法改变的不幸转换为可以被补偿的不正义。 c:41

法律条文不是空洞、中性、彼此毫无关联的,而使之融会贯通的正是宪法价值。条文和价值相辅相成,以缺一不可的方式提供宪法所承诺的保护。 c:15

第九章 当神圣与世俗相遇:同性恋婚姻的双重挑战

我当时觉得,如果我只是为了不要被孤立而假装信教,那是对我自己的不尊重、对我的良知的不尊重,而且最重要的——假如神存在的话——也是对神的不尊重 c:34

经历就是经历,经历会变成你的一部分,它会塑造你的回答和反应、你的直觉、你在不同却各自有理的法律论证之间的选择 c:44

你若一旦开始以“好人”、“坏人”来区分这些宪法服务的对象,那我想你就已经脱离宪法的初衷了。终极目标是为了要发现每个人身上的人性、正直、诚实,也是为了在你回复之后,能让每个人都说:“我了解判决的内容。我对于结果感到强烈的质疑。但是判决的确在乎了我的想法、我的立场,也把我的信念列入考虑,尊重我的良知和尊严;我没有被一个号称从头到尾完全中立的过程强迫接受一个答案。我的信念、价值观、看法,都被严肃地、确实地、认真地看待。” c:42

消除不平等可以透过“铲除”来达到(进入墓园),也可以透过“升华”来达到(进入葡萄园) c:37

宪法人权法案要求的尊重是指让每个人都能从枷锁中获得解放,而不是想要让每个人都心怀相同程度的不满。 c:37

最终,我想重申宪法法院应该尽一切可能寻找与整个国家的人民对话的机会。法院判决的目的不是要透过一个二分法的选择,把国人区隔为激进派和反动派、自由派和保守派,更不是要让裂痕更深,造成人民与法院誓不两立。法院应该找到一种与宪法精神契合的对话方式,并让人民发自内心地说:“我对本案结果不是非常满意,但我知道宪法法院这么判的原因。我知道我的意见也被纳入考虑,也许下一次我就是胜诉的一方了。总结来说,我真正感受到在新南非宪法的保障下做一个南非人的意义了。” c:38

平等的意义在于即使有差异,但彼此之间仍有平等的关怀和尊重。平等并不预设要消除或是打压差异 c:58

要测试宽容度,不是找那些原本就与我们相处融洽的人、事、物,而是得和自己所不喜欢的人、事、物进行沟通与和解。 c:42

宪法的目标是让抱持不同价值观念的人能和平共处,而且不是只有在表面上看上去政府让大家得以平等的关怀和尊重的方式相处,内心却想着互相毁灭。 c:21

法律也许不能自动消除人们的刻板印象和偏见,但法律可以是一个很棒的老师,建立社会规范,并让这些规范自然地进入我们的日常生活中,保护弱势不受胁迫、虐待或边缘化。 c:31

第十章 开始与结束

若法律是一部机器,那我们就是赋予这机器生命的灵魂。良知良能是我们的领航员。 c:58

判决工作并非只是纯粹的理性推论。完备的逻辑虽然是思考的一部分,但不是全部。精辟且令人信服的法律推论必然来自经验,而且将从它与真实生命的汇流之中取得源源不绝的生命力。 c:23

法律观念令人又爱又恨的地方,就是它一方面是完全抽象的,一方面又完全与现实生活息息相关。 c:38

法官的职责在于找出问题所在、衡量所有相关因素,以期达到符合比例原则的结果,且这样的结果必须考虑到实务上的前因后果以及相关的宪法价值,并需与公众分享获得这个结论的思考过程。简单讲,这就是判决的真谛。 c:67

跋与致谢

在这片被许多人视为世界上最不可能孕育宪法正义的土地上,人性尊严、平等、自由等最先进的思想落地生根了,而且我衷心地希望,它在将来可以继续开枝散叶。 c:48